Exposición del Abogado Especialista en Derecho Penal Juvenil Fernando Álvarez Lonzo, en el 2° Encuentro «Complejidades y Diversidades de las Niñeces hoy», organizado por la Secretaría de Derechos Humanos de SUTEBA, Junio de 2022.
Una historia de la concepción jurídica de la niñez
La norma, en su enunciación y más allá del lenguaje jurídico, debe ser entendible, asequible y de cierta facilidad de comprensión. Ahora bien, ¿cómo entrar a un mundo complejo, poroso, con intersticios, desde una legalidad que está basada en un paradigma técnico-científico duro, abstracto, universal? ¿Cómo abordar lo complejo desde el enunciado de una ley? Lo cierto es que desde un paradigma, la normativa a la que nos hemos de referir nos ayuda a intervenir. Cuando se tiene un conflicto se la puede invocar, cuando se tiene que redactar un acta se la menciona, se coloca el articulado, se hacen presentaciones, se cubre la demanda, y solucionamos, esclarecemos, ayudamos a comprender la complejidad.
Pensando en el recorrido histórico de la idea de niñez desde el virreinato, hubo siempre un andamiaje jurídico que legitimó todos los procesos. La ley legitima desde el momento en que ésta es plasmada por el poder hegemónico. Cuando digo poder no solamente hablo del Estado, sino de los poderes de la clase dominante en la Argentina, que tuvieron una política pública hacia las niñeces, hacia la familia, hacia los procesos migratorios, hacia lo que era la escuela pública, hacia la relación que existía entre el Estado y la iglesia.
cito a la compañera Stella Maldonado, una militante entrañable, que tuvo mucho que ver con esto desde la Secretaría de DDHH de SUTEBA. Ella decía que cuando hay una ley nace la lucha. Y lo normativo también es una construcción que se arrebata al poder
A modo de ejemplo. El primer censo poblacional en Argentina fue en 1869 da un dato interesantísimo: más del 50% de los jefes de familia eran mujeres, que en muchos casos vivían asociadas con otras mujeres al cuidado de sus hijxs. Esto tenía una explicación, los hombres habían muerto en las guerras de Independencia y en la guerra contra el Paraguay. Esta situación generaba en el Estado un problema fundamental: no había hombres. Lo que generó una política pública, que fue la inmigración: había que traer hombres de afuera. Esto generó también un paradigma jurídico; implicó modificar el código civil. ¿Quiénes eran hijxs de la Argentina?, ¿lxs hijxs de la tradición gauchesca?, ¿o lxs hijxs de los polacos, judíos, lituanos, que venían de Europa, muchos iletrados, enfermos, escapándose de guerras, de penurias? También generó una política pública hacia las niñeces. El código civil en ese momento ubicaba al “menor” de edad- la palabra menor es el tecnicismo del código- como un incapaz. El viejo Código Civil redactado por Velez Sarsfield tenía un articulado muy profuso referido a lxs incapaces. Hablaba del sordomudo, del que no podía comunicarse, el ebrio consuetudinario, del jugador empedernido; eran enfermos que el Estado necesitaba proteger. Y el menor, hasta los 21 años, era un incapaz. Después hacía como un corte etáreo, colocando por debajo de los 14 años a los “menores impúberes”, otro tecnicismo.
Un paradigma para intervenir
Toda esa construcción jurídica y normativa utilizaba paradigmas que estaban relacionados con una doble entrada: entender la sociedad desde lo clínico-médico, desde lo patológico, es decir desde el positivismo, y por otra parte desde lo educativo. Esta concepción tenía una base normativa: se hablaba de lxs hijxs extramatrimoniales, de lxs hijos ilegítimos, donde el paradigma del código era plantear la relación filial sobre la base de la línea sanguínea y desde esa se pretendía el deber del cuidado sobre la o el joven. Lo importante era que el hijo o hija que había nacido dentro de un seno matrimonial, tuviera un reconocimiento para que tuviera derechos. ¿Qué derechos?, obviamente a heredar. Y con ello consagrar la transmisión de la propiedad a través de la familia y de lxs hijxs matrimoniales. No contemplaba a quienes, aún fruto del amor, habían nacido fuera de la familia. Esxs no tenían protección ni resguardo. La familia era el matrimonio legalmente constituido. Esto también fue un paradigma del derecho.
Pero los tiempos cambiaron y este paradigma mutó. La realidad superó a la juricidad. Un joven de 18 años, en los ochenta, podía morir en Malvinas pero tenía que pedir autorización a la madre para casarse o para emprender un negocio. Como era menor de 21 tenía que pedir autorización para desarrollarse como ciudadano. Esta realidad complejizaba y tensionaba la normativa.
La ciencia jurídica y la sociología jurídica intentaron definir estas visiones del derecho, a través de lo que se llama “paradigma”. Había, lo que se denominó, un paradigma de la ‘situación irregular’ (¡Como si hubiera una regularidad!). Se debía atender lo “irregular”. Si existía una niñez “regular”, existía una niñez “irregular” que debía atenderse.
Desnaturalizar las viejas ideas
Desde el SUTEBA, cuando empezamos a hacer nuestros primeros recorridos en la temática decíamos: tenemos que desnaturalizar este complejo de ideas. Ideas que tienen una tradición histórica pero que fracasaban frente a una sociedad que se había transformado, sobre todo después de la dictadura cívico militar. Por ejemplo, apareció el concepto de niñx desaparecidx o nacidx en cautiverio; no era “irregular”.
La situación de “irregular” era acompañada por otra palabra e institución clave: el ‘Patronato’. “Patronato” deviene de patrón, padre; el Estado se hacía cargo de este menor incapaz. ‘Menor’ e ‘incapaz’ ubicaba al niño/a no como sujeto, sino como objeto de protección. Esta concepción nutrió a ideas y concepciones de Estado: al Estado burocrático, al Estado dictatorial, e inclusive, en los aspectos más protectivos e inclusivos, al Estado de Bienestar. El Estado de Bienestar también intervino sobre las niñeces: había que “sacarlas” de la situación irregular para darle integración. Sobre todo cuando la familia estaba ausente, o estaba resquebrajada por el mundo del trabajo, por la explotación del capitalismo, y en consecuencia había que darle una contención educativa, sanitaria e higienista, y también preventiva del delito.
Los modelos de intervención tienen que garantizar el derecho que más proteja frente a la situación de vulneración. Por eso se habla de una discriminación positiva: no se discrimina para expulsar, sino que se discrimina para incluir
Parte del paradigma de la situación irregular tenía un gran andamiaje jurídico: desde la Ley de Patronato en la provincia hasta la Ley de Sanidad, o la Ley que crea los Institutos de Beneficencia, o los Institutos de Menores. Hoy la idea de ‘instituto de menores’ se asocia a la idea de “criminalidad”, pero el instituto de menores era refugio y depósito para niñxs que estaban mendigando o huérfanxs. No habían cometido ningún delito; es más, muchas veces eran víctimas de algún delito. Todo se encuadraba en la idea de patronato, de institucionalización. El Estado se había apropiado del sujeto: debía sacarlo del entorno de la familia e institucionalizarlo.
¿Y quién era el árbitro en todo esto? No la familia, no el padre, no la madre; el juez. Hubo una apropiación del patronato por parte de otro órgano, de otro actor que aparece: el juez de menores era el que tenía atribuciones absolutas. Ya no era el padre, la madre, la escuela, la familia, sino que era el juez, como representante del Estado, el que, con absolutas atribuciones, determinaba si un/a niño/a volvía al entorno familiar, en qué condiciones, o terminaba institucionalizado, definiendo el lugar de destino.
La doctrina de la situación “Irregular” y la judicialización de la pobreza
La figura de la situación irregular tenía como nuevo paradigma el fortalecimiento del Poder Judicial. Las decisiones del Juez eran inapelables, no había forma de buscar un recurso que reviera la medida ejemplar que el Poder Judicial, en un acto sumarísimo, podía desplegar.
Había otro condimento interesantísimo sobre la doctrina de la situación irregular: la judicialización de la pobreza. Se intervenía sobre niñxs que mendigaban o que se levantaban a la mañana y ayudaban al padre a repartir diarios. Porque lo que estaba ahí, observándose, era el trabajo de lxs jóvenes en el ámbito portuario, agrario y urbano. El trabajo urbano de lxs niñxs era, sobre todo, ser canillita. En el mundo portuario y en el campesino ese trabajo estaba invisibilizado. Pero lxs niñxs que repartían el diario en Recoleta era visibles. Las primeras intervenciones judiciales de institucionalización tuvieron que ver con pibes que repartían los diarios. Este paradigma implicó que en muchos casos lxs chicxs terminaban institucionalizados desmembrada la familia, porque había una idea de sacarlxs del mundo de la pobreza. La pobreza era la causa de la judicialización.
La normativa refería ‘abandono’, El niño o la niña abandonada no solo era el huérfano/a, sino el que por situaciones generadas por la pobreza del grupo familiar, mendigaba. Se hablaba también de figuras del peligro material o moral. La figura de la ‘moralidad’, o las buenas costumbres, era el escenario que utilizaban los jueces para disponer de los cuerpos de las personas, de lxs jóvenes y de lxs niñxs, porque eran objetos “irregulares”. Este fue el paradigma que imperó hasta el ‘94.
Las niñeces como sujetos de derechos
Una ley nacional, de 1990, que reconoce la Convención de los Derechos del Niño fue el primer hito, que iba a irradiar algunos derechos y garantías sobre el universo de las niñeces. Pero fue en el ‘94, con la incorporación de esa Convención y de todos los tratados internacionales a la Constitución Nacional, donde este paradigma empieza a sobresalir. Acá cito a la compañera Stella Maldonado, una militante entrañable, que tuvo mucho que ver con esto desde la Secretaría de DDHH de SUTEBA. Ella decía que cuando hay una ley nace la lucha. Y lo normativo también es una construcción que se arrebata al poder. Stella, allá por los ‘90, formaba parte de un colectivo de instituciones que buscó denunciar las situaciones de grave vulneración que la dictadura y las políticas de la década del ‘90 habían generado sobre el amplio universo de las familias, sobre lxs vulnerables, y en particular lxs pibxs. La Secretaría pugnó siempre por la construcción de un espacio de denuncia, y también de conocimiento normativo de la Convención. Eso se logra en el ‘94. Proceso paradigmático: con la reforma se legitimó el desguace del Estado pero al mismo tiempo se ampliaron derechos con la incorporación de los pactos internacionales.
Hay normativas que hay que aplicarlas y que están en disputa con los poderes mediáticos, pero hay avances que nos permiten entender que cuando un paradigma es sostenido por una sociedad pueden producirse cambios normativos y de prácticas culturales
El paradigma de la situación irregular ya era intolerable porque los jueces de menores no podían resolver la conflictiva del conurbano bonaerense. ¿Qué pasaba si un pibe se peleaba en la escuela?, ¿cómo intervenir si los cartoneros cortaban con sus hijxs el puente Pueyrredón? Había también un deterioro de todo el mecanismo institucional que hacía que la ley quedara vetusta. Comienza a desarrollarse la idea de modificar el paradigma a partir de la Convención de los Derechos del Niño (Convención que invito a leer), y así comienzan a producirse cambios normativos e institucionales a nivel nacional y a nivel de la Pcia. de Buenos Aires.
Básicamente el nuevo paradigma es de la Protección Integral, Promoción y Protección de las niñeces, que cambia totalmente el sentido en el marco de las nuevas concepciones de DD.HH. Plantea discriminación positiva pensando a la niñez de otra forma. Introduce tres pilares fundamentales que van a orientar todo el ciclo normativo y de intervención de la política pública.
El primero es considerar al niño, niña y adolescente como sujetos de derecho. Toda una nueva concepción: ya no es un objeto de protección sino que es un sujeto al que se le debe reconocer derechos desde su nacimiento.
El segundo criterio, que es interesante para nuestros modelos de intervención, es colocar el Interés Superior del Niño/a frente a la colisión de derechos. Los modelos de intervención tienen que garantizar el derecho que más proteja frente a la situación de vulneración. Por eso se habla de una discriminación positiva: no se discrimina para expulsar, sino que se discrimina para incluir. Lo mismo sucede con lxs ancianxs, con los Pueblos Originarios, con las personas con discapacidad, con lxs transgéneros.
El tercer elemento es el derecho del niño/a a ser oído en toda la normativa civil que tenga que ver con adopciones, alimentos, visitas, patria potestad. Obviamente el derecho a ser oído está en relación a la condición etaria y que la conformación de su subjetividad permita al niño/a expresar y verbalizar su parecer en la conflictividad en la que está involucrado.
Sujetos de Derecho también en el sistema penal juvenil
También hay un cambio de paradigma en el sistema penal juvenil: el derecho de la joven o el joven de poder defenderse y poder formular declaraciones en el marco de un proceso que se le abre cuando está imputado de un delito. Ahí aparece entonces el derecho a ser oídx; el derecho a que fije posición sobre su cuerpo, frente a su opción sexual.
La superación del paradigma de la situación irregular en la Pcia. de Bs.As. fue complejísima. Implicó modificar culturas, pautas institucionales, modificar organismos interventores, capacitación, firmar convenios y planteos presupuestarios. La ley a nivel provincial crea institutos, organismos especializados y novedosos como son los Consejos Zonales, los Locales, un Observatorio y la figura del Abogado del Niño. Todo esto fue resistido. Incluso la objetó el poder judicial, porque lxs jueces de menores no querían perder esa atribución de intervención exclusiva. Hubo modificaciones sustanciales, y esto es un reconocimiento de que la ley puede transformar la realidad. A veces las leyes son reaccionarias a las transformaciones sociales y a veces acompañan esas transformaciones a los efectos de legitimarlas.
Con el nuevo paradigma se sancionaron la Ley de Educación Nacional, la Ley de Financiamiento Educativo, la Ley de Desarrollo Infantil, la Ley de Prohibición del trabajo Infantil, y Protección del trabajo adolescente, la Ley de Creación y Funcionamiento de los Centros de Estudiantes -muy ligado a nuestro quehacer-, la AUH, el Plan Conectar igualdad. El Nuevo Código Civil modificado introduce variantes interesantísimas a partir del paradigma de que lxs niñxs son sujetxs de derecho. También la extensión de los planes asistenciales tanto nacionales como provinciales. Inclusive un protocolo que muy poco se conoce en la Ley de Medios que establece cuál debe ser el trato de lxs niñxs en los medios de comunicación. Hay normativas que hay que aplicarlas y que están en disputa con los poderes mediáticos, pero hay avances que nos permiten entender que cuando un paradigma es sostenido por una sociedad pueden producirse cambios normativos y de prácticas culturales.
Y hay un cuarto elemento, importantísimo, que es el de la corresponsabilidad. Si leemos la Ley 13.298, que es la Ley de Promoción y Protección de la Pcia. de Bs.As., se establece una política pública en la materia. La ley, sin utilizar demasiados tecnicismos, aporta una mirada interesantísima sobre la complejidad y lo hace de una manera donde designa y reafirma los derechos, pero también introduce institutos y una fuente de financiación como para entender modelos de intervención sobre la complejidad de esta problemática, basado en el principio de corresponsabilidad.
La “corresponsabilidad” y la escuela para proteger a lxs pibxs
¿Por qué pongo en el escenario este último precepto? Porque vincula a la escuela y a cada una de nuestras gestiones. La ‘corresponsabilidad’, su palabra lo indica, es asumir responsabilidades compartidas, y la palabra también indica que no implica que las responsabilidades se licuen, sino que se vertebran, se complementan, se reactivan. No es como el banco de una plaza, que como es público no es de nadie. La corresponsabilidad implica que cada institución asuma su parte, y nos insta a sentarnos a conversar, a coordinar, a evaluar e intervenir. Y en este sentido la escuela es vital, la tarea que desarrollamos es vital.
La escuela es el núcleo donde lo normativo, lo cultural, lo social se enhebran. Es el territorio donde se visibiliza toda esta problemática. La otra es lamentablemente la cárcel. No hay un espacio social tan potente como es la escuela.
La escuela es el núcleo donde lo normativo, lo cultural, lo social se enhebran. Es el territorio donde se visibiliza toda esta problemática. La otra es lamentablemente la cárcel. No hay un espacio social tan potente como es la escuela
Puede tener estructuras rígidas, historias no democráticas; podemos encontrar escuelas inclusivas y no inclusivas; a veces se puede perder un poco el rumbo, pero sigue siendo la escuela. Y quienes están en la escuela, son los únicos que pueden aportar, hoy, una mirada que permita descubrir en qué andan las niñeces, en qué andan las familias, deconstruirlas. Y enseñarle a los otros poderes y a los otros actores.
La figura de la corresponsabilidad puede ser hoy la puerta de entrada a pensar aportes, introducir tensiones e interpelar a otros actores sobre cómo darle a nuestrxs pibxs, con este andamiaje jurídico y con estas tradiciones que estamos tensionando, respuestas más protectivas, más inclusivas y más integradoras.
Invito a leer la ley, me parece que ilustra, es clara, nos permite también enfrentar con mayor tranquilidad ciertas situaciones. Debemos entender que cuando auxiliamos a un niñx que tiene mocos no soy un abusador sexual, si salimos con lxs chicxs a hacer una visita no los estoy poniendo en riesgo, vencer ciertos nervios que nos paralizan y atan al status quo. Hoy existen recursos normativos que nos permiten trabajar en pos del Interés Superior del Niño/a.
Fernando Álvarez Lonzo es Abogado especialista en Derecho Penal Juvenil de la UNLZ, Licenciado en ciencias Políticas de la UNLa y Diplomado en Antropología social en Flacso.
